제1장 독일의 법령체계와 입법유형

제1절 독일의 법령체계

Ⅰ. 개 설

독일법제의 존재양식을 근본적으로 규정하고 있는 역사적 조건은 로마법의 계수라는 점이다. 로마법은 독일에 공통적으로 적용하는 법, 즉 보통법(gemeines Recht)의 가장 중요한 법원으로 되었으며, 그것은 단순히 로마법대전(Corpus Iuris Civilis)이라는 법전을 보통법의 법원으로서 채용한 형식적인 수용이 아니라, 방대한 법문의 집적을 현실의 요청에 부합시켜 해석하고 적용하는 고도로 전문적인 기술의 총체가 이식된 것을 의미한다. 따라서 독일은 다른 서구제국의 로마법계수와는 달리 고도로 전문적인 법기술을 담당하는 법률가집단에 의하여 로마법이 계수된 것이다. 그리하여 독일에서는 전문가집단에 의한 법의 해석이 중요시되었고, 학계의 축적된 법이론을 바탕으로 실정법원으로서의 법제가 발전되어 왔다. 독일법학의 사고양식은 우선 법학의 이론구조를 토대로 규정되고 있으며, 실정법원으로서의 법령, 판례나 선례도 학문적 이론구조의 틀속에서 이해되고 있다.¹⁾

독일의 법령체계는 매우 다원적이고 중층적으로 구성되어 있다. 특히, 독일은 연방국가라는 통치체제를 채용하고 있기 때문에 연방법(Bundesrecht)과 주법(Landesrecht)의 중층구조로 되어 있으며, 연방은 연방헌법인 “기본법(Grund-gesetz)”이 규정한 범위내에서 입법권을 행사하고, 그 이외의 사항은 전부 주의 권한에 속하도록 하고 있다. 그러나 기본법에서 규정하고 있는 연방의 입법권한은 매우 다양하여 어떠한 사항이 연방의 입법권한에 포함되는가라는 것을 단정적으로 이해하기 어렵다. 또한 연방의 입법권한에 속하지 않고 오로지 주의 입법권한에 속하는 사항을 명시적으로 열거하지 않고 있으며, 연방의 입법사항으로서 열거하지 아니한 것이 주의 입법권한에 속한다는 소극적인 규정을 두고 있다. 그리고 입법권이 주에 유보되어 있는 사항이라 할지라도 이들 권한이 주의 입법권에 전부 위임되는 것이 아니라, 연방차원에서도 이들 사항에 관하여 원칙 내지 대강적 사항을 규정하도록 하고 있는 등 연방법과 주법의 상호관계가 명확하지 않다. 따라서 독일의 법령체계는 단순히 연방과 주에서 입법사항을 배분하는 정태적인 것이 아니라, 다원성과 획일성, 분권과 집권이라는 측면에서 동태적인 상호관계로 이해될 수 있다.

Ⅱ. 헌 법(기본법)

독일의 법령체계에서 가장 최상위에 위치하고 있는 것이 “독일연방공화국기본법(Grundgesetz f?r die Bundesrepublik Deutschland)”이다. 독일기본법의 제정권자는 헌법(Verfassung)이라는 용어를 의식적으로 피하였다. 독일통일이 완성되어 명실상부한 독일헌법이 제정되기까지의 잠정적 기본질서를 정하는 것임을 분명히 하기 위하여 “기본법(Grundgesetz)”이라는 용어를 사용한 것이었다. 따라서 기본법 전문에서도 “과도기의 국가생활에 새로운 질서를 부여하기 위하여” 제정하였다는 점을 명확히 하였고, 기본법의 유효기간도 제146조에서 “독일국민의 자유로운 결정으로 채택된 헌법이 시행되는 날까지”로 규정하였다.

그 후 1990년 10월 3일 독일통일은 이 기본법의 적용영역이 구동독지역으로까지 확대되는 형식으로 실현되었으므로 기본법의 대폭적인 개정은 불필요하게 되었다. 따라서 기본법의 전문에서 모든 독일국민의 자유로운 결정에 의하여 통일과 자유를 실현한다는 부분을 삭제하는데 그치고, 기본법 제146조도 “이 기본법은 독일통일과 자유가 달성된 후 전체 독일국민에게 적용하며, 독일국민의 자유로운 결정으로 새로운 헌법이 효력을 발생하는 날에 그 효력을 상실한다”라고 개정하였으나, 이미 자유로운 결정에 의한 새로운 헌법의 제정이 기대되었던 것은 아니다.²⁾

기본법은 그 전문에서 독일이 지향하여야 할 목표와 기본적인 과제로서 국민적?국가적 통일을 유지하고 유럽연합의 일원으로서 세계평화에 공헌함을 선언하는 한편 제1조에서 인간의 존엄이 불가침이며 이를 존중하고 보호하는 것이 모든 국가권력의 의무임을 기본원리의 하나로 명시하고 있다. 특히, 기본법은 독일연방공화국이 민주적이고 사회적인 연방국가임을 선언하고(제20조제1항), 입법은 헌법적 질서에, 집행권 및 재판은 법률과 법(Gesetz und Recht)에 구속된다고 규정하고 있다(제20조제3항). 또한 제28조제1항에서는 주의 헌법적 질서는 이 기본법의 의미에 있어서 공화주의적?민주주의적 및 사회적 법치국가의 원칙에 합치하도록 규정하는 한편 제79조제3항에서는 입법에 있어서 연방과 주의 협력을 규정하고 있다.

기본법상의 이러한 기본원칙의 명시는 정치적 사실에 대하여 법적인 기틀을 설정하는데 의미가 있다. 환언하면 법의 정치에 대한 우위의 확립이다. 특히 기본법에서 강조된 것은 정치적 상황에 무원칙적인 것이 아니라 법의 지배, 법의 구속을 인정하는 것이다. 역사적 경험에 비추어 헌법의 규범성을 확립하고 유지하기 위하여 기본법에서는 헌법의 기본원칙을 명확히 하고, 기본원칙에 관하여는 헌법개정을 금지하고 있는 것이다. 즉, 인간의 존엄의 불가침과 국가권력에 의한 존중(제1조제1항), 인권의 불가침성과 불가양성(제1조제2항), 민주적이고 사회적인 법치국가(제20조제1항), 국민주권, 국민에 의한 입법?집행권?재판을 통한 국가권력의 행사(제20조제2항), 입법의 헌법질서에의 구속, 집행권?재판의 법률 및 법의 구속(제20조제3항), 저항권(제20조제4항), 연방주의의 원리(제79조제3항), 연방입법에의 주의 원칙적 협력(제79조제3항) 등은 기본법의 실질적 핵심영역으로서 그 개정이 금지되며, 이를 개정하는 것은 기본법의 본질 그 자체를 변경하는 것을 의미한다.  

기본법에 있어서 법치국가사상의 특징으로서 우선 법치국가의 법이란 단순히 법률이 아니라 구체적으로는 헌법(기본법)을 의미하며, 따라서 기본법에서는 연방헌법재판소를 설치하여 헌법의 규범성을 보장하는 제도적 장치를 규정하고 있다. 또한 기본법에서는 실질적 법치국가의 실현을 위하여 그것을 가능하게 하는 요소인 권력분립, 기본권보장, 사법권의 독립 등을 규정하고 있다. 이들 요소에 의하여 국가생활은 합리화되고 법적 명확성과 법적 안정성을 창출하며, 민주주의가 충분히 기능하기 위한 기본조건을 구비하고 있는 것이다. 

기본법은 민주주의와 기본권의 결합을 강조함과 동시에 민주주의의 제도로서 간접민주주의와 의회제민주주의를 강화하는 시스템을 규정하고 있다. 연방의 중심기관으로서 연방의회(Bundestag)는 유일의 입법기관은 아니지만 최고의 입법기관으로서 연방법률을 의결하며(제77조제1항), 주정부의 구성원으로 조직되는 연방참의원(Bundesrat)은 기본법을 변경하는 중요한 안건이나 주의 이해와 관계되는 사항에 관하여 연방과 협력하도록 규정하고 있다.³⁾ 연방법률의 집행은 원칙적으로 주의 고유한 행정으로 되어 있다(제83조). 이 경우 주는 행정기관의 조직 및 행정절차를 정하여 집행하나, 주는 연방정부가 연방참의원의 동의를 얻어 제정한 일반적 행정규칙에 따라야 한다. 연방정부는 연방법률의 집행의 합법성감독을 할 수 있다(제84조제1항). 그리고 법치국가의 안정성의 관점에서 연방정부에 대한 포괄적인 수권법은 금지된다. 기본법에서는 법률로서 정부에 법규명령을 발하는 권한을 부여할 수 있도록 하고, 부여되는 권한의 내용, 목적 등을 법률로서 규정하도록 하고 있다(제80조).   

한편 주헌법은 기본법 제28조제1항의 “동일화 조항”에 의하여 기본법의 기본원칙에 저촉하여서는 아니되며, 기본법과 주헌법이 충돌하는 경우에는 연방의 법이 주법에 우선한다는 기본법 제31조가 적용된다. 그러나 주헌법은 기본법의 기본원칙에 저촉하지 않는 범위내에서는 주의 특색을 고려한 규정을 둘 수 있다. 즉, 기본법에서는 직접민주주의적인 요소는 매우 한정적으로 규정하여 원칙적으로 이를 배제하고 있으나 일부 주헌법에서는 주민발안, 주민투표 등의 제도가 규정되어 있으며, 기본법에서 규정되지 아니한 사회적 기본권을 규정하기도 한다. 기본법에 있어서 주가 독자의 헌법을 유지하고 일정한 독립된 지위과 권한을 가지고 있는 것은 민주주의의 관점에서 의미가 있다. 그러한 의미에서 독일의 연방주의는 정치적, 사회적 다원성을 보다 가능하게 하는 민주적인 구조를 가지고 있다고 할 수 있다.

* 세부 내용은 첨부파일 참조

* 본 자료는 2005년 법제처에서 정책연구용역사업의 일환으로 추진된 연구자료입니다.