독일 형법에 무권한 사진촬영으로 인한 사생활 침해에 대한 보호규정이 도입되었다. 하지만 이러한 무권한 사진촬영(Bildaufnahme)의 문제가 독일 형법사에서 전혀 새로운 것은 아니다. 1970년 이미 미술 및 사진 저작권법(Kunsturheber- gesetz)에서 초상권에 관한 규정을 두었으며(동법 제22조 및 23조), 동법 제33조에서 형사처벌 규정을 두고 있었다. 이 규정의 입법이유를 보면, 그 당시 권한없이 사진을 촬영하는 사례가 많이 발생하였으나, 이러한 사례를 기존의 법률규정이나 민법 또는 형법으로 포섭하기가 어려웠다. 그러한 대표적인 사례로 두 가지가 있는데, 하나는 수영복 입은 부인의 사진촬영 사건이고, 다른 하나는 비스마르크의 시신을 사진촬영한 사건이다. 전자의 경우는 젊은 부인이 독일 북해 해변가에서 수영복을 입은 채 임의로 사진에 촬영되어 그 사진이 일반인들에게 유포된 것이다. 제국법원은 1898년 권한없이 임의로 사진을 찍은 피고인을 형사처벌하기 위해서 모욕죄를 적용했다. 후자의 경우는 비스마르크의 시신이 보관되어 있는 방에 몰래 들어가서 사진을 촬영한 사건인데, 이 피고인에 대해서는 주거침입죄를 적용했다.

그 후 1971년 이와 대응 규정이라 할 수 있는 스위스 형법 제179조의 4를 모범으로 한 형법 선택초안에서 이 문제는 다시 관심을 가지게 되었다. 선택초안의 작성자들은 다음의 견해를 가지고 있었다. 기술의 시대에 시민들의 자유영역에 있어서 이러한 사생활 침해행위는 중대하고 위험한 위협이 되고 있으므로, 이로부터 시민들은 법적 수단을 통하여 최대한 보호되어야 한다. 선택초안에서 제안된 규정은 권한 없는 도청과 촬영을 동일한 것으로 보았다. 왜냐하면 두 가지의 침해는 그 유형이나 비중에 있어서 동일한 가치가 있다고 판단했기 때문이다. 이 제안에 따르면 승낙없이 타인을 그의 사적 영역에서 촬영하거나 중계하는 자 또는 제삼자 또는 그의 사적영역으로부터 고도의 사적 생활영역의 유지청구권을 침해하여 사진을 촬영하거나 중계하는 자는 처벌하도록 되어 있었다. 또한 이렇게 제작한 사진 등을 제삼자에게 접근이 가능하도록 제공한 자도 처벌하였다.

이에 대해서 1962년 공식 초안은 이 규정을 중요하다고 보지 않았다. 왜냐하면 이러한 보호는 부수형법이나 민법을 통하여 충분한 것으로 보았기 때문이었다. 그리하여 형법 대개정과 관련하여 1974년 형법전 시행법도 이와 관련한 구성요건을 두지 않았다. 그 이유는 그러한 규정의 도입이 절실하지 않았고, 당시의 입법작업은 이 문제에 계속 매달릴 수 없었다고 한다. 그리고 이러한 문제가 심각하게 여겨지지 않아서, 시간상의 이유로 이 시점에서 만족할만한 해결책을 제시하는 것이 가능하지 않은 것으로 보았다. 하지만 일부 형법학자들이 이러한 구성요건의 창설을 요구하고 있음에도 불구하고, 형법 각론상의 수많은 현안문제들 때문에 더 이상 이 문제를 진행시킬 수 없었다고 한다.

<문 내용은 첨부 파일 참조>

<본 자료는 박희영 연구원님께서 법제처 월간법제에 기고해 주셨던 것입니다>